약관심사지침

Ⅰ. 목 적 이 지침은 「약관의 규제에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 시행령(이하 "시행령"이라 한다) 제13조에 따라 공정거래위원회의 약관심사업무에 필요한 심사기준 등을 정하고, 법에 대한 사업자와 고객의 인식을 제고하여 불공정한 내용의 약관이 작성ㆍ통용되는 것을 방지하는데 그 목적이 있다. 　 Ⅱ. 약관심사의 요건 1. 청구인적격 법 제19조 제1항에 따라 공정거래위원회에 약관심사를 청구할 수 있는 자는 ①약관의 조항과 관련하여 법률상의 이익이 있는 자, ②「소비자기본법」 제29조에 따라 등록된 소비자단체, ③「소비자기본법」 제33조에 따라 설립된 한국소비자원, ④사업자단체이다. 약관의 조항과 관련하여 법률상 이익이 있는 자는 일반적으로 당해 약관을 사용하여 계약을 체결한 고객 또는 이들의 승계인, 보증인 등을 의미하며, 자신의 법률상 이익을 증빙자료를 통해 증명한 자를 말한다. 2. 피청구인(피조사인)적격 공정거래위원회의 약관심사에 있어서 피청구인 또는 피조사인이 될 수 있는 자는 법 제2조 제2호의 "사업자"이다. 즉, ‘계약의 한쪽 당사자로서 고객에게 심사청구된 약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안하는 자’이다. "사업자"는 자연인ㆍ법인 여부를 불문하며, 행정관청 또는 지방자치단체도 법에 따른 "사업자"가 될 수 있다. 3. 심사의 대상 가. 현재 사용하고 있는 약관 약관심사의 대상은 ‘사업자가 현재 사용하고 있는 약관’이다. 심사청구 이후 약관조항이 변경된 경우 공정거래위원회는 법 제19조의2에 따라 심사대상을 변경하거나 「공정거래위원회 회의운영 및 사건처리절차 등에 관한 규칙」 제12조(심사절차를 개시하지 아니할 수 있는 경우) 제1항 제7호에 따라 심사절차를 개시하지 아니할 수 있다. 나. 약관의 정의(법 제2조 제1호) <img id="107168193"> </img> (1) 약관은 일방당사자(사업자)에 의하여 마련된 것이어야 하고(일방성), 다수의 상대방(고객)과 계약을 체결하기 위한 것이어야 한다(일반성). "다수"는 약관의 집단적, 반복적 성격을 감안하여 거래의 종류별로 개별적으로 판단할 사항이고, 특정 다수, 불특정 다수를 불문한다. (2) 약관은 일정한 형식에 의하여(형식성) 미리 마련된 것이어야 한다(사전성). 다수의 고객을 상대로 개별적인 교섭(흥정)없이 일률적으로 사용하기 위하여 손으로 쓴 것도 약관(수기약관)에 해당되나 구술로만 계약한 것은 약관이 아니다. (3) 약관은 계약의 내용을 이루는 것이어야 한다. 사업자와 고객사이에 이미 체결되었거나 장래 체결될 계약의 내용이 되는 것이어야 한다. (4) 약관은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문한다. ○○약관, 계약서, 약정서, 규정, 규약, 규칙, 회칙, 특별약관, 특약조항, 부가약관 등 명칭을 불문하고, 계약서 가운데 포함되어 있거나 별지로 되어 있거나 영업소나 출입구에 게시되거나 상관이 없으며, 약관이 소위 유일조항인지 다수의 조항으로 이루어졌는지를 묻지 아니한다. (5) 약관은 개별적인 교섭을 거치지 않은 것이어야 한다. 계약당사자들 사이에 특정 조항에 관하여 개별적인 교섭(또는 흥정)을 거침으로써 고객이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 특정 조항은 법의 규율대상이 아닌 개별약정이 된다. 이때 개별적인 교섭이 있었다고 하기 위해서는 비록 그 교섭의 결과가 반드시 특정 조항의 내용을 변경하는 형태로 나타나야 하는 것은 아니라 하더라도, 적어도 고객이 사업자와 사이에 거의 대등한 지위에서 당해 특정 조항에 대하여 충분한 검토와 고려를 한 뒤 영향력을 행사함으로써 그 내용을 변경할 가능성이 있어야 한다. 약관조항 중 일부의 조항이 교섭을 거쳤다 하더라도 교섭을 거치지 않은 나머지 조항들은 여전히 약관으로 남게 된다. 다. 약관인 경우(예시) (1) 지방자치단체의 택지공급계약서, 공공사업자의 전기ㆍ가스 공급규정, 지방공단의 점포임대차 계약서 (2) 금융ㆍ보험약관, 운송약관, 병원이용약관, 아파트ㆍ상가ㆍ오피스텔 등의 분양ㆍ임대차계약서, 대리점계약서, 가맹점계약서, 용역경비계약서, 주차장이용약관, 요양원입원계약서, 체육시설 이용약관, 학원이용약관, 휴대폰 등 통신서비스약관, 인터넷서비스약관, 게임약관 (3) 여관, 목욕탕 등에 게시되어 있는 "손님이 맡기지 않은 물건의 도난, 분실에 대하여 책임을 지지 않습니다."라는 유일조항 라. 약관이 아닌 경우(예시) (1) 부동산 분양가격, 입회금, 임차보증금, 이용료, 수수료, 이익ㆍ로열티 배분 비율 등 각종 재화와 용역의 가격조항 그 자체 (2) 아파트ㆍ상가 등의 공동규약, 공제조합의 공제규정, 회사의 정관 등 단체의 내부 구성원간의 규율조항 (3) 계약서에 공란으로 비워두었다가 계약당사자가 개별적인 교섭을 거쳐 기재한 위약금 등에 관한 조항 마. 법의 적용범위 (1) 공정거래위원회는 법이 적용되는 범위 내에서 약관을 심사하며, 불공정약관조항에 대한 규정이 적용되지 않는 ①국제적으로 통용되는 운송업, ②국제적으로 통용되는 금융업 및 보험업, ③「무역보험법」에 따른 무역보험 업종의 약관은 공정거래위원회의 약관심사 대상이 아니다. (2) 법 제30조(적용범위)에 따라 법이 적용되지 않는 경우에는 법에 따른 약관심사 대상이 아니다. 다만, 시행령에서 아직 법의 적용이 배제되는 비영리사업의 분야에 관하여 규정하고 있지 않으므로 비영리사업 분야에 속한 것이더라도 법의 적용이 배제된다고 볼 수 없다. <img id="107168195"> </img> (3) 사업자간 계약으로서 외국법을 준거법으로 정한 외국사업자의 약관은 대한민국의 「약관의 규제에 관한 법률」이 적용되지 않을 수 있다. 4. 약관심사를 진행하지 않을 수 있는 경우 가. 불공정한 약관조항을 제거하기 위해 공정거래위원회의 약관심사보다 효율적인 절차가 있을 경우 또는 공정거래위원회에서 승인한 표준약관조항을 심사청구한 경우에는 해당 약관조항에 대한 심사청구의 이익이 부정된다. 나. 다음 각 호의 경우 공정거래위원회는 약관심사를 진행하지 않을 수 있다. (1) 심사청구 당시 당해 약관조항이 변경 또는 삭제되어 더 이상 사용되지 않는 경우 (2) 심사청구 당시 사업자의 해산ㆍ파산ㆍ폐업 또는 이에 준하는 사유가 발생한 경우 (3) 공정거래법ㆍ방문판매법ㆍ전자상거래법ㆍ가맹사업법 등 다른 법률의 규정에 따라 처리하거나 다른 기관이 처리하는 것이 더욱 효과적인 경우(특히 ‘약관조항’ 자체보다는 ‘행위’가 문제인 경우) (4) 이미 법원에 소송계속 중인 사건으로서 추상적 약관심사가 구체적 분쟁에서 법원의 판단에 불필요한 영향을 미칠 우려가 있어 공정거래위원회의 약관심사를 자제하는 것이 바람직한 경우 (5) 청구인(「소비자기본법」 제2조제1호에 따른 소비자는 제외한다.)이 공정거래위원회의 조사가 개시되기 전에 심사청구 건에 대하여 약관심사가 아닌 분쟁조정을 원하여 청구인으로부터 서면동의를 받아 분쟁조정기관에 이관하는 경우(이 경우 이관통지는 분쟁조정기관에서 청구인 및 피청구인에게 통지하는 것으로 갈음할 수 있음) 　 Ⅲ. 불공정약관조항의 위법성 심사기준 1. 심사기준의 의의 및 심사순서 가. 이 지침은 불공정약관조항에 대한 일반적인 위법성 심사기준과 사업자들이 사용하는 약관 중에서 공통적이고 대표적인 약관을 중심으로 위반사례를 예시한 것이므로, 이 지침에 예시되지 않은 내용이라고 해서 법에 위반되지 않는 것은 아니다. 또한, 공정거래위원회의 약관심사는 약관조항 자체에 대한 문언적 의미를 심사하는 추상적 심사로 위법성 여부를 판단하여야 하므로 사업자의 약관이 이 지침에서 예시한 「법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)」에 해당되더라도 구체적인 시장상황이나 거래관행 등에 비추어 볼 때 법에 위반되지 않을 수 있다. 나. 제6조(일반원칙)는 일반원칙으로서 신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항을 무효로 선언하는 일반규정이고, 제7조(면책조항의 금지) 내지 제14조(소송 제기의 금지 등)는 불공정약관조항의 유형을 구체적으로 열거하는 개별금지규정이므로 약관조항의 위법성을 심사할 때 1차적으로 제7조(면책조항의 금지) 내지 제14조(소송 제기의 금지 등)에 열거된 개별금지규정을 적용하고, 2차적으로 제6조(일반원칙)를 적용한다. 2. 신의성실의 원칙(법 제6조 제1항) <img id="107167891"> </img> 가. 적용기준 (1) 신의성실의 원칙은 약관이 사업자에 의하여 일방적으로 작성되고 계약자로서는 그 구체적 조항내용을 검토하거나 확인할 충분한 기회가 없이 계약을 체결하게 되는 계약 성립의 과정에 비추어, 약관작성자는 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하지 않고 형평에 맞게끔 약관조항을 작성하여야 한다는 행위원칙을 가리킨다고 할 수 있다 (2) “공정을 잃은”이라 함은 사업자의 이익과 고객의 이익 사이에서 고객에게 부당하게 불리한 것을 말하며, 그 판단기준은 사업자의 이익과 고객의 이익을 비교형량하여 정한다. 나. 불공정성의 추정(법 제6조 제2항) <img id="107168205"> </img> (1) 고객에게 부당하게 불리한 조항 (가) 위법성 심사기준 1) 사업자와 고객의 이익형량에 기초하여 사업자가 어떤 특정 조항으로 인하여 이익을 얻은 대가로 고객에게 어떠한 이익이 부여되고 있는가를 비교한다. 2) 설사 일정한 사항에 대한 불이익이 있더라도 다른 사항에 이익이 있어 계약의 전체적인 내용이 정당하게 조정된 경우라면 고객에게 부당하게 불리한 조항이라고 할 수 없다. 3) 고객의 이익은 계약당사자의 개별적인 사정을 고려하지 않고, 고객집단의 평균적이고 전형적인 이익을 기준으로 한다. 4) ‘부당’한지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. (나) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시) 1) 임대차계약 종료후 임차인이 임대차목적물을 명도하지 아니한 경우 임대인이 명도소송 등 적법절차를 거치지 않고 임차인 소유의 물건을 다른 장소로 철거할 수 있도록 한 조항 2) 학습자가 자신의 의사로 수강을 포기할 경우 교습개시 이전에는 이미 납부한 수강료의 전액을 반환하여야 함에도 선납한 수강료를 어떠한 사유로도 반환하지 않는다는 조항 3) 고객의 귀책사유로 인하여 계약을 해제할 경우 사업자의 귀책사유로 인한 경우보다 위약금을 과다하게 책정하는 조항 4) 계약서에 명시되지 아니한 사항은 양 당사자가 합의하여 결정하여야 함에도 일방적으로 사업자의 결정에 따르도록 한 조항 5) 계약서의 해석에 이견이 있을 경우 신의성실의 원칙에 따라 공정하고 객관적으로 해석하여야 함에도 사업자의 해석에 따르도록 한 조항 6) 계약의 해지는 해지절차에 따라 해지의 의사표시가 고객에게 도달한 때 그 효력이 발생함에도 사업자가 고객에게 해지를 통지한 때 효력이 발생하도록 한 조항 7) 헌법상 집회ㆍ결사의 자유가 보장됨에도 사업자의 허락이나 동의없이는 단체를 구성하지 못하도록 하거나 집단행위에 참가할 수 없도록 한 조항 8) 소송비용은 패소자 부담이 원칙임에도 재판의 승ㆍ패소 여부나 패소비율을 불문하고 고객에게 소송비용 일체 또는 사업자에게 유리한 비율로 부담하도록 한 조항 (2) 고객이 계약의 거래형태 등 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 조항 (가) 위법성 심사기준 1) 이 규정은 의외조항 또는 기습조항을 규제하기 위한 것이다. 약관에 의한 계약에 있어서 고객은 약관의 내용에 전혀 영향을 미칠 수 없고 또한 충분히 검토하지 못하는 것이 보통이다. 사업자는 이러한 상황을 이용하여 통상적인 약관의 테두리를 벗어나 의외조항을 삽입하는 수가 있다. 2) 의외성은 특정고객의 입장에서 고찰하지 않고 평균적 고객의 입장에서 고찰한다. 약관조항의 무효의 효력이 모든 고객에게 발생하기 때문이다. 3) 의외성은 약관의 명칭 등 외관상 형태와 그 실질적인 내용이 다른 유형인 경우(예 : 대리점계약서에 고용에 관한 조항이 들어 있는 경우)뿐만 아니라 단순히 거래관행에서 현저히 벗어난 경우에도 인정될 수 있다. (나) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시) 1) 입원환자가 개인사정으로 중간에 퇴원하거나 사망한 경우에도 미리 수납한 진료비(1개월분)를 환급하지 않는다는 조항 2) 신용카드 조회 단말기 임대계약에 있어 계약을 해지하는 경우 단말기 소유권을 자동적으로 임차인에게 이전시키고 그 반환을 불가능하게 하는 조항 3) 상품의 매수인은 일정기간 무상으로 수리 기타 애프터서비스를 받을 수 있어야 함에도 불구하고 이를 인정하지 않는 조항 4) 고의ㆍ과실로 인한 의료사고에 대하여는 병원이 책임을 져야 함에도 입원 치료를 받는 동안 수술, 검사 등으로 인한 모든 결과에 대하여 병원이 책임을 지지 않는다는 조항 5) 금전소비대차약정에서 보증인의 해지 의사표시는 금융기관에 도달한 때 해지의 효력이 발생하여야 함에도 도달 후 일정기간(예 : 45일)이 경과한 때에 효력이 발생하도록 하는 조항 (3) 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따른 본질적 권리를 제한하는 조항 (가) 위법성 심사기준 1) 계약 목적의 달성 불능은 물리적 불능에 한하지 아니하며 사회통념상 계약 목적의 달성이 위태로운 경우를 포함한다. 2) 어떠한 채무가 계약관계의 본질을 이루어 그것 없이는 계약 체결이 아무런 의미도 갖지 않게 되거나 다른 계약유형으로 바뀌게 되는 경우에 사업자가 약관에 의하여 그러한 의무를 벗어나는 것은 고객의 본질적 권리를 제한하는 것이다. 3) 본질적 권리는 유상계약의 주된 급부에 한정되지 않으며 경우에 따라서는 종된 의무도 그에 해당할 수 있다. 본질적 권리란 그 계약유형에 특징적인 것이며 계약의 목적 달성을 위해 중요한 것이면 된다. (나) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시) 1) 강습을 받을 권리가 강습계약의 본질적인 권리임에도 그것을 교재제공 등 다른 것으로 대체할 수 있도록 한 조항 2) 상가분양계약에서 상품 교환, 환불, 수리 등 판매ㆍ관리 일체는 상가 입주자의 고유한 결정사항임에도 판매ㆍ관리 일체를 사업자의 지시에 따르도록 한 조항 3. 면책조항의 금지(법 제7조) <img id="107168207"> </img> 가. 사업자, 이행보조자 또는 피용자의 고의 또는 중대한 과실로 인한 법률상의 책임을 배제하는 조항 (1) 위법성 심사기준 (가) 면책조항이란 현재 또는 장래에 손해배상책임을 부담할 자가 법규상 손해배상책임의 발생 원인과 범위에 대하여 유리한 법적 취급을 받을 것을 정한 약관조항을 말한다. (나) 사업자 또는 사업자의 책임으로 돌아갈 자(이행보조자, 피용자)의 고의 또는 중과실로 인한 법률상 책임을 약관에 의하여 배제하는 조항은 무효이다. 법률상 책임이란 채무불이행책임 뿐만 아니라 계약체결상의 의무위반 책임, 불법행위 책임도 포함된다. (다) 고의 또는 중과실로 인한 법률상의 책임에 대하여만 규정하므로 경과실인 경우의 면책조항은 원칙적으로 유효한 것으로 볼 수 있으나 신의성실의 원칙에 위반되는 경우에는 법 제6조(일반원칙)에 의하여 무효가 된다. (2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시) (가) 체육시설물 내에서의 도난 또는 안전사고가 사업자의 과실, 시설물의 설치ㆍ보존의 하자 등 사업자의 책임있는 사유로 인한 경우에는 사업자가 배상책임을 부담하여야 함에도 체육시설의 이용 중 손실, 부상, 사고 및 재난에 대하여 책임을 지지 않는다는 조항 (나) 민법상 자신의 고의ㆍ과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 그 손해를 배상할 책임이 있음에도 귀책사유 및 책임의 정도를 고려하지 아니하고 입점 후 화재, 도난 기타 사유로 인한 손해에 대하여 사업자가 책임을 지지 아니한다는 조항 (다) 주차장 사업자가 차량이나 차량내 물건에 대하여 고의ㆍ과실로 선량한 관리자의 주의 의무를 다하지 아니하여 손해가 발생한 경우 이를 배상하여야 함에도 주차장 내에서 일어나는 도난, 파손, 분실, 화재 등의 모든 사고에 대한 책임을 지지 않는다는 조항 (라) 사업자가 제공하는 부동산 경매 관련 정보가 허위 또는 부실 등 사업자의 책임있는 사유로 고객에게 손해가 발생되었을 경우에는 이를 배상할 책임이 있음에도 회사가 제공하는 정보 등으로 인해 입은 손해에 대하여 일체 책임을 면한다는 조항 (마) 요양원 운영 사업자가 자신의 고의ㆍ과실로 요양자에게 불의의 사고가 생겼을 경우 사업자는 계약내용에 따른 의무를 다하지 못한데 대한 손해배상책임이 있음에도, 입원기간 중 부주의로 발생하는 사고에 대하여 책임을 지지 않는다는 조항 나. 상당한 이유없이 사업자의 손해배상범위를 제한하거나 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 이전시키는 조항 (1) 위법성 심사기준 (가) 손해배상범위의 제한 1) 일단 책임이 발생한 경우 사업자의 책임범위를 법률의 규정에 미치지 못하는 수준으로 축소시키는 약관조항이나 법률상 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 이전시키는 조항은 무효이다. 2) 위 1)의 경우 상당한 이유가 있는 경우에는 적법하다. ‘상당한 이유’가 있는지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. 예컨대, 운송약관에서 손해배상범위를 일정액으로 제한하는 대신 통상의 운임보다 특별히 싼 운임으로 운송해 주기로 하는 조항은 상당한 이유가 있다고 할 것이다. (나) 위험이전 1) 상당한 이유없이 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 이전시키는 조항은 무효이다. 위험의 분담은 채권의 목적이 양 당사자의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 경우(급부불능) 그로 인한 불이익을 누구에게 부담시키는 것이 계약의 취지에 비추어 더 합리적인가 하는 고려에 따른다. 2) 위험부담에 관한 일반원칙에 대하여는 민법 제537조(채무자위험부담주의), 제538조(채권자귀책사유로 인한 이행불능), 상법 제134조(운송물 멸실과 운임) 등에서 규정하고 있다. 민법에서는 채무자가 자기의 채무를 모두 이행할 때까지 위험을 부담한다. 매매 등 물건의 소유권을 이전하는 계약과 관련하여 매도인(채무자)이 동산의 인도 또는 부동산의 등기를 완료할 때까지 위험을 부담한다. 그러나 채권자지체가 있는 경우에는 그 때부터 위험은 매수인(채권자)에게 이전한다. (2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시) (가) 신용카드의 부정사용과 관련한 모든 손실을 회원이 비밀번호 유출이나 카드 도난에 있어 아무런 고의 또는 과실이 없는 경우에까지 회원에게 부담하도록 하는 조항 (나) 점포 임대인이 임대목적물을 사용ㆍ수익할 수 있도록 제공할 채무를 불이행할 경우 임차인은 손해배상 등을 청구할 수 있음에도, 미리 예상하기 어려운 임대인의 건물수리, 개축으로 인한 임차인의 불편이나 영업상 지장에 대하여 임대인이 아무런 책임을 지지 않도록 한 조항 (다) 부동산 매매계약에서 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 인하여 이행할 수 없게 된 경우 채무자는 상대방에게 그 이행을 청구할 수 없음에도, 불가항력으로 인한 매매목적물의 손실에 대한 위험을 매수인이 부담하도록 하는 조항 (라) 차량 임대기간 중의 사고에 대하여 차량 자체의 결함으로 인한 경우에는 임대인이 운행관리자로서의 정비ㆍ점검 등의 관리의무를 다했다고 볼 수 없으므로 그 책임이 임대인에게 있고 쌍방 당사자의 과실이 없는 사고의 경우에는 자동차 대여업이 위험성을 내포하고 있는 사업으로서 그 사업을 영위함으로 인하여 생긴 위험은 사업자인 임대인의 부담으로 하는 것이 타당함에도, 차량 임대기간 중 발생한 사고로 인한 손해에 대하여 귀책사유를 불문하고 임차인의 책임으로 하는 조항 다. 상당한 이유없이 사업자의 담보책임을 배제 또는 제한하거나 그 담보책임에 따르는 고객의 권리행사의 요건을 가중하는 조항 또는 계약목적물에 관하여 견본이 제시되거나 품질ㆍ성능 등에 관한 표시가 있는 경우 그 보장된 내용에 대한 책임을 배제 또는 제한하는 조항 (1) 위법성 심사기준 (가) 담보책임이란 계약의 당사자가 급부한 목적물에 하자가 있는 경우에 부담하여야 하는 책임으로 민법상 매매에 관하여 기본적인 규정이 있고[민법 제569조(타인의 권리의 매매) 내지 제581조(종류매매와 매도인의 담보책임)], 그것을 유상계약 일반에 준용한다[민법 제567조(유상계약에의 준용)]. 증여ㆍ도급ㆍ소비대차 등에는 별도의 특칙이 마련되어 있다. 민법은 하자담보책임의 내용으로서 계약해제권, 손해배상청구건, 대금감액청구권, 완전물이행청구권 등을 규정하고 있다. (나) 매매계약 기타 유상계약에서 사업자가 부담하여야 하는 하자담보책임을 배제 또는 제한하거나 그 청구요건을 가중하는 조항은 무효이다. (다) 하자담보책임의 특수한 사례로서 견본매매, 품질 및 성능보증부매매 또는 상품의 중량ㆍ성분 등에 관한 상품표시가 되어 있는 경우 상당한 이유없이 그를 믿은 고객의 신뢰에 반하여 책임을 배제 또는 제한하는 경우에는 무효이다. 제공한 물품(급부)이 본래의 견본이나 보장된 내용과 상이한 경우에는 하자담보책임이 생기며 상이한지 여부는 사회통념 내지 거래관행에 따라 판단한다. (라) ‘상당한 이유’가 있는지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. (2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시) (가) 아파트 분양계약의 법적 성질은 매매계약이고 매매계약에 있어서 건축물 및 대지의 공급면적이 당초의 계약면적과 달리 증감이 발생한 경우에는 그 담보책임으로 민법상 대금감액청구권, 손해배상청구권, 계약해제권 등을 부여하고 있음에도 등기면적에 다소 증감이 있는 경우에 이에 따른 매매대금을 정산하지 아니한다는 조항 (나) 매매 목적물에 하자가 있는 때에는 매수인은 매도인에게 손해배상, 계약해제 등을 청구할 수 있음에도 매수인이 중고자동차를 인수한 후에는 자동차의 고장 또는 불량 등의 사유로 매도인에게 그 책임을 물을 수 없도록 하는 조항 (다) 주택임대차계약의 존속기간 중 임대인은 목적물의 사용ㆍ수익에 필요한 상태를 유지할 의무를 부담하여야 함에도 임차인이 주택 및 그 내부 일체의 보수 및 관리의 책임을 지도록 하는 조항 (라) 매도인의 매매물건에 하자가 있는 경우 계약당사자의 귀책사유에 따라 제품의 하자에 대한 책임을 부담하여야 함에도 사업자가 대리점에 공급한 제품의 반품 또는 교환을 원칙적으로 금지한 후 사업자가 자기의 책임을 인정하거나 필요한 경우에 한하여 반품 또는 교환을 인정하는 조항 4. 손해배상액의 예정(법 제8조) <img id="107168209"> </img> 가. 위법성 심사기준 (1) 손해배상액의 예정이란 채무불이행시 발생할 손해배상의 액수에 관하여 당사자들이 미리 정해 놓은 것을 말한다. 지연손해의 배상ㆍ전보배상ㆍ위약벌 등 그 명칭을 불문하고 약관상 금전지급이 실질적으로 채무불이행에 따른 손해배상의 성질이 있는 경우에는 모두 손해배상액의 예정에 포함된다. (2) 위약금의 약정은 민법 제398조(배상액의 예정) 제4항의 규정에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정된다. 손해배상액의 예정으로 추정되지 않는 경우에는 채무이행을 강제하기 위한 제재금으로서 ‘위약벌’로 본다. (3) ‘부당하게 과중한’ 지의 여부는 거래유형에 따라 계약당사자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행과 경제상태 등 종합적으로 고려하여 판단한다. (4) 실거래에서는 조건의 차이, 교섭력의 차이, 계약의 성질에 따라 달라질 수 있고, 손해배상예정조항이 일방적으로 정해진 것만 가지고 법에 위반된다고 할 수는 없다. 나. 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시) (1) 부동산 거래에 있어서의 위약금은 거래대금의 10% 수준이 통상의 거래관행임에도 총 분양대금의 20∼30%를 위약금으로 정한 조항 (2) 임대차계약에서 임차물 사용의 대가는 계약기간중 임대보증금에 대한 정기예금 이자분과 월 임대료를 합한 금액, 즉 임대료총액이라 할 것이고 위약금은 임대료총액의 10% 수준이 적정하다고 할 것임에도 임대보증금의 10%를 임차인의 위약금으로 정한 조항 (3) 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 계약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것임에도 계약해제로 인하여 매도인 또는 임차인이 입은 손해에 대하여 매수인 또는 임대인에게 배상책임을 다시 물을 수 있도록 한 조항 (4) 손해배상액의 예정은 채권자의 실제 손해액이 예정배상액을 초과하더라도 그 초과액을 청구할 수 없음이 원칙임에도 계약금을 위약금으로 정하는 외에 별도로 연체료까지 청구하거나 기납부금에서 공제할 수 있도록 한 조항 (5) 상조서비스 계약에서 회원의 중도해지에 따른 회차별 납입금의 위약 공제율(공제금액÷상품금액×100)이 20%를 초과하여 회원모집 비용을 일부 감안한다 하더라도 통상의 거래관행(거래대금의 10%)을 훨씬 상회하는 조항 5. 계약의 해제ㆍ해지(법 제9조) <img id="107168211"> </img> 가. 법률의 규정에 의한 고객의 해제권 또는 해지권을 배제하거나 그 행사를 제한하는 조항 (1) 위법성 심사기준 (가) 민법이나 기타 법률이 고객에게 부여하고 있는 해제권ㆍ해지권을 배제하거나 그 행사요건 및 행사방법을 제한하는 조항은 무효이다. (나) 법정해제권 또는 법정해지권을 대상으로 하므로 약정해제권 또는 약정해지권에는 적용되지 않는다. (2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시) (가) 계약당사자는 상대방의 채무불이행을 이유로 최고 등의 절차를 거쳐 해제ㆍ해지권을 행사할 수 있음에도 고객의 해제ㆍ해지 요구에 대하여 사업자가 정당한 사유가 있다고 인정하는 경우에만 해제ㆍ해지할 수 있다는 조항 (나) 민법상 채무불이행에 해당함에도 고객이 사업자에게 계약의 해제ㆍ해지를 청구할 수 없도록 하는 조항 (다) 아파트 섀시설치계약에서 사업자가 이행에 착수하기 전에는 고객이 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있음에도 사업자의 이행착수 여부를 불문하고 고객의 계약해제권 행사기간을 계약일부터 7일 이내로 제한하는 조항 (라) 기간의 약정이 있는 임대차계약에서 기간내에 해지할 권리를 보류한 때에 임대인이 해지를 통고할 경우에는 6개월, 임차인이 해지를 통고할 경우에는 1개월 경과 후에 해지의 효력이 발생(민법 제636조)함에도 임차인이 임대차계약을 해지하고자 할 때에는 해지하기 2개월 전에 통지하도록 하는 조항 나. 사업자에게 법률에서 규정하고 있지 아니하는 해제권ㆍ해지권을 부여하거나 법률의 규정에 의한 해제권ㆍ해지권의 행사요건을 완화하여 고객에 대하여 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항 (1) 위법성 심사기준 (가) 해제권ㆍ해지권이 발생하기 위해서는 원칙적으로 채무불이행이 있고 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하고, 그 기간내에 이행 또는 이행의 제공이 없을 것이라는 요건을 충족시켜야 한다. 이러한 요건을 충족한 후에 해제권자ㆍ해지권자가 해제ㆍ해지의 의사표시를 하여야 그 효과가 발생한다. (나) 약관상 해제권ㆍ해지권의 발생 사유로 규정된 조항이 민법 규정이나 계약의 취지에 비추어 채무불이행 사유에 해당하며 다만 그것을 구체적으로 열거한 것인 때에는 유효한 조항이다. (다) ‘부당’한지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. (2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시) (가) 아파트, 상가 등 부동산의 분양계약에서 고객이 중도금 또는 잔금지급을 1회 이상 연체할 경우 사업자가 최고 등의 절차 없이도 해제할 수 있도록 하는 조항 (나) 계약서에 정한 사항을 위반한 경우 이외에 기타 관리상 필요에 의한 사업자의 요구에 불응한 경우에도 최고 등의 절차 없이 사업자가 일방적으로 해제ㆍ해지할 수 있도록 하는 조항 (다) 고객의 경미한 의무위반에 대하여 사업자가 법률이 규정하고 있는 최고 등의 절차 없이도 일방적으로 해제ㆍ해지할 수 있도록 하는 조항 다. 계약의 해제 또는 해지로 인한 고객의 원상회복의무를 상당한 이유없이 과중하게 부담시키거나 원상회복청구권을 부당하게 포기하도록 하는 조항 (1) 위법성 심사기준 (가) 계약의 해제ㆍ해지로 인한 법률효과 중의 하나인 원상회복의무 또는 청산의무의 내용을 고객에게 불리하게 정하는 조항은 무효이다. (나) 금전의 경우에는 받은 날부터 반환할 때까지의 이자를 가산하여 반환하여야 하고, 반환의무자가 반환하여야 할 물건에 관하여 필요비를 지출한 때에는 상대방에게 그 상환을 청구할 수 있고, 유익비를 지출한 때에는 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 상대방의 선택에 따라 임차인이 지출한 금액이나 그 증가액의 상환을 청구할 수 있다. (다) ‘상당한 이유’가 있는지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. (2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시) (가) 계약이 해제 또는 해지되었으나 계약물건의 반환이 불가능하여 물건의 가격으로 반환할 경우 그 가액산정을 사업자가 일방적으로 정하기로 하는 조항 (나) 상가분양계약에서 계약 해제시 고객이 이미 지출한 필요비 및 유익비를 사업자에게 청구할 수 없도록 하는 조항 (다) 스포츠클럽 회원가입계약에서 납입된 입회비는 사유를 불문하고 일체 반환하지 않는다는 조항 (라) 계약의 해제ㆍ해지 시에 고객이 원상회복의무를 사업자보다 먼저 이행하도록 하는 조항 (마) 민사상 채무불이행 책임은 채무자의 귀책사유가 있음을 전제로 하는 것임에도 귀책사유의 유무와 관계없이 계약금을 일체 반환하지 않는다는 조항 라. 계약의 해제ㆍ해지로 인한 사업자의 원상회복의무나 손해배상의무를 부당하게 경감하는 조항 (1) 위법성의 심사기준 (가) 계약이 해제ㆍ해지되면 쌍방당사자는 계약의 존속을 전제로 하여 상대방으로부터 받은 급부를 원상회복함으로써 계약관계를 청산하여야 한다. 사업자가 고객의 원상회복의무를 엄격하게 주장하면서도 자기의 원상회복의무나 손해배상의무를 경감하는 조항은 무효이다. (나) 계약의 해제ㆍ해지로 인하여 계약채무의 소멸과 원상회복을 하고도 상대방에게 책임있는 해제ㆍ해지사유로 인하여 손해가 발생한 경우에는 그 배상을 청구할 수 있다. 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 하고, 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다. (다) ‘부당’한지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. (2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시) (가) 사업자의 귀책사유로 계약이 해제ㆍ해지 되었음에도 사업자가 고객으로부터 받은 금전의 일부만을 환불하도록 하는 조항 (나) 계약이 해제ㆍ해지된 경우에 이미 고객으로부터 받은 금원 중 이자 및 연체료를 제외하고 원금만을 반환하도록 하는 조항 (다) 계약이 해제ㆍ해지되어 사업자가 고객에게 대금을 반환함에 있어 부당하게 장기의 기한을 붙이는 조항 (라) 회원 자격 탈퇴의 통지를 1개월 이전에 하도록 요구하면서 탈퇴 즉시 보증금을 반환하지 아니하고 그 반환시기(원상회복의무의 이행기)를 늦추는 조항 마. 계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 그 존속기간을 부당하게 단기 또는 장기로 하거나 묵시의 기간연장 또는 갱신이 가능하도록 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항 (1) 위법성의 심사기준 (가) 계속적인 채권ㆍ채무는 원칙적으로 약정된 존속기간 동안 계속하여 존재하며, 해지의 일방적 의사표시에 의하여 장래에 향해서 효력을 상실하게 할 수 있다. (나) 계속적인 계약에 있어서는 존속기간을 부당하게 장기로 하는 것이 마치 고객의 계약해지권을 제한하는 것과 유사한 효과를 발생시키므로 그와 같은 조항은 무효이다. (다) 법률상 존속기간의 정함이 있는 경우에 그보다 장기의 존속기간을 정하거나 법률상의 기간 연장 또는 갱신의 요건을 완화하는 경우에는 상당한 이유가 있어야 한다. (라) ‘부당’한지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 단기 또는 장기의 정도, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. (2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시) (가) 계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 학습지공급계약에 있어서 계약기간이 만료되어도 구독자의 중지요청이 없으면 계속 구독하는 것으로 간주하는 조항 (나) 주채무의 연장에 따라 보증기간이 연장되는 경우 연대보증인에게도 새로이 연장된 주채무에 대한 보증책임을 지게 하기 위해서는 연대보증인의 명확한 의사에 의한 동의가 있어야 함에도 주채무의 이행기한의 연장에 따라 연대보증기간도 연대보증인의 동의없이 자동적으로 연장하도록 하는 조항 (다) 콘도회원약관에서 콘도에 대한 대규모 투자, 장기간의 공사기간 및 투자비회수 위험을 감안하더라도 계약의 존속기간을 부당하게 장기(예 : 20년)로 하여 보증금을 그 존속기간이 경과한 날부터 환불을 청구할 수 있도록 한 조항 6. 채무의 이행(법 제10조) <img id="107168213"> </img> 가. 상당한 이유 없이 급부의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항 (1) 위법성 심사기준 (가) 급부는 계약의 핵심적인 내용으로서 계약당사자 상호간의 합의 및 판정을 통하여 결정되어야 할 것이며, 당사자 일방이 독단적으로 결정하거나 변경할 수는 없는 것이다. (나) 급부는 사업자 자신이 제공하여야 할 급부와 고객이 제공하여야 할 급부를 모두 포함한다. 급부의 변경에는 약속한 급부의 수량, 성질, 이행시기나 이행장소의 변경, 급부제공의 방법 등이 모두 포함된다. (다) ‘상당한 이유’가 있는지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 고객과의 협의가능성, 일방적인 변경가능성, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. (2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시) (가) 고객의 입장은 전혀 고려하지 아니하고 사업자의 사정에 따라 언제든지 물품공급을 중지하거나 그 한도액을 축소시킬 수 있도록 하여 사업자의 자의대로 물품공급을 할 수 있도록 한 조항 (나) 임대물에 대한 공과부담의 증감, 기타 경제사정의 변동으로 인하여 약정한 차임이 상당하지 아니한 때 쌍방당사자는 장래에 대한 차임의 증감을 청구할 수 있음이 원칙(민법 제628조)임에도 임차인의 차임감액청구권은 규정하지 아니하고 임대인에게만 제반 사정을 감안하여 임대료를 임의로 조정할 수 있도록 한 조항 (다) 거래의 특성에 비추어 객관적이고 타당한 제한사유를 정하지 아니하고 사업자에게 자유재량을 인정하여 일방적인 급부변경권을 부여하는 조항 (라) 지나치게 포괄적이거나 불분명한 표현을 사용함으로써 사업자가 자의적인 해석을 통하여 하자담보책임을 면탈할 우려가 있는 조항 (마) 상가의 용도, 구조, 위치 등 계약의 중요한 사항을 상대방의 동의 없이 사업자가 임의로 변경할 수 있도록 한 조항 (바) 카드사와 포인트가맹점이 제공하는 각종 서비스를 사업자의 사정에 따라 사전예고 없이 변경 또는 취소할 수 있도록 한 조항 (사) 여행사는 자신의 귀책사유 없이 여행자의 안전과 여행의 원만한 실행이 곤란할 경우에 예외적으로 여행일정 등 여행조건을 변경할 수 있음에도 ‘항공 및 현지사정’과 같이 포괄적이고 추상적인 사유로 여행일정을 변경할 수 있도록 한 조항 (아) 게임이용자의 동의없이 사업자가 필요에 따라 수시로 게임서비스를 수정 또는 삭제할 수 있도록 한 조항 나. 상당한 이유 없이 사업자가 이행하여야 할 급부를 일방적으로 중지할 수 있게 하거나 제3자로 하여금 대행할 수 있게 하는 조항 (1) 위법성 심사기준 (가) 사업자는 약정된 내용에 따라 급부를 이행할 의무가 있으므로 일방적으로 급부를 중지하거나 제3자로 하여금 대행하게 할 수 없다.이 경우 사업자에게는 채무불이행 책임이 발생한다. (나) 급부의 중지에는 일시적 중지와 영구적 중지를 모두 포함한다. (다) 채무자는 이행과정에서 자신의 책임 하에 이행보조자를 사용할 수 있으므로, 이행보조자의 사용은 이행대행에 해당하지 않는다. 이해관계 있는 제3자는 채무자의 의사에 반하여서도 이행할 수 있는 것이므로 여기에서 금지되는 대행은 이해관계 없는 제3자에 대한 업무위탁에 한한다. (라) ‘상당한 이유’가 있는지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 고객과의 협의가능성, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. (2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시) (가) 임차인이 임대료 및 관리비를 연체할 경우 정당한 계약해지 절차를 거치지 아니한 상태에서는 임대인은 자신의 급부를 중지하여서는 안될 것임에도 일방적으로 전기 등의 공급을 중단하고 점포를 폐쇄할 수 있도록 한 조항 (나) 수강료를 받은 사업자는 약정된 교습과목을 정해진 기간 내에 충실하게 교습할 채무를 부담함에도 불구하고 수강자가 교습중 자동차 운전면허를 취득하는 경우 실제로 받은 교습시간과는 관계없이 교습을 종료할 수 있도록 한 조항 (다) 운송인이 고객에게 사전 통고 없이 자신을 다른 운송인으로 대체할 수 있도록 한 조항 7. 고객의 권익 보호(법 제11조) <img id="107168215"> </img> 가. 법률의 규정에 의한 고객의 항변권, 상계권 등의 권리를 상당한 이유없이 배제 또는 제한하는 조항 (1) 위법성 심사기준 (가) 고객이 직접 계약에 의하여 취득하거나 법률의 규정 등에 의하여 향유할 수 있는 권리 및 이익을 사업자가 약관으로 제한할 수는 없으므로 상당한 이유없이 권리 및 이익을 배제 또는 제한하는 조항은 무효이다. (나) 기타의 권리는 항변권, 상계권 등에 준하여 공평의 원리에 기하여 부여되는 권리로서 유치권, 필요비ㆍ유익비의 상환청구권, 채무충당지정권 등을 말한다. (다) ‘상당한 이유’가 있는지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. (2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시) (가) 임차인의 목적물 명도의무와 임대인이 임대보증금을 반환할 의무는 동시이행관계에 있음에도 상당기간이 지난후 보증금을 반환하도록 한 조항 (나) 부동산 분양계약에서 개발비는 분양받은 자의 이익을 위해 집행되어야 하므로 다른 목적으로 유용되는 경우 수분양자가 부당이득반환청구권을 행사할 수 있어야 함에도 어떠한 경우에도 개발비 사용에 대하여 민ㆍ형사상 이의를 제기하지 못하도록 하는 조항 (다) 고객의 채무불이행시 사업자는 계약을 해지하거나 손해배상을 청구할 수 있으나, 이 경우에도 사업자의 귀책사유나 손해배상액의 과다 등을 이유로 이의를 제기하거나 법적조치를 취하는 것은 고객의 당연한 권리임에도 사업자의 민ㆍ형사상 조치에 대하여 아무런 이의를 제기할 수 없도록 하는 조항 (라) 동산, 건물, 대지에 대한 차임은 매월말 지급하는 것이 원칙임에도 임대보증금과 함께 임대료를 선납하도록 하는 조항 (마) 부동산 임차인은 임대인에게 임대차등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있음에도 임대인에게 임차권등기의 설정을 요구할 수 없도록 한 조항 (바) 변제의 제공이 채무의 전부를 소멸하게 하지 못하는 때에는 민법 규정은 변제자에게 우선적으로 충당지정권을 부여하고 있음에도 사업자만이 변제충당지정권을 갖고 변제자인 고객의 변제충당지정권은 원천적으로 배제하는 조항 나. 고객에게 부여된 기한의 이익을 상당한 이유없이 박탈하는 조항 (1) 위법성 심사기준 (가) 기한의 이익 상실조항은 계약의 해지와 같이 중도에 법률관계를 종료시키는 중대한 법률요건이므로 상당한 이유없이 박탈할 수는 없다. (나) 기한의 이익은 기한이 도래하지 않음으로써 당사자가 받은 이익, 즉 채무자가 채무이행기까지 채무를 이행하지 않더라도 채무불이행 책임을 지지 않는 효과를 말한다. (다) ‘상당한 이유’가 있는지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 기한의 이익 상실사유의 중대성, 상당한 기간의 이행최고 절차 등 객관적이고 타당한 요건을 구비하였는지 여부, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. (2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시) (가) 기한의 이익은 채무자를 위한 것으로 추정되고 이행지체의 경우에도 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때 기한의 이익을 박탈함이 타당함에도 채무의 일부라도 기한 내에 변제하지 아니하면 당연히 기한의 이익을 박탈하는 조항 (나) 기한의 이익을 박탈하기 위해서는 상당한 이유가 있어야 하고 그 이유는 구체적이고 명시적이어야 함에도 여신거래기본약관에서 ‘은행과의 모든 거래약정 중 일부라도 위반한 때’, ‘채권보전이 필요하다고 인정되는 상당한 사유가 발생한 때’ 등과 같이 포괄적이고 자의적으로 규정하여 기한의 이익을 상실하게 하는 조항 (다) 부동산매매계약에서 매수인이 계약의 존속에 경미한 영향을 미치는 조항을 위반한 경우에도 대금 분할납부의 기한이익을 상실하게 하는 조항 다. 고객의 제3자와 계약을 체결하는 것을 부당하게 제한하는 조항 (1) 위법성 심사기준 (가) 이 조항은 고객측의 계약체결의 자유를 보장하려는 취지에서 둔 규정으로, 사업자가 고객과의 거래관계에서 적당한 범위 내에서 기간, 구역, 업종 등을 한정하고 있는 경우에는 유효하나 그 범위가 지나치게 광범위하여 상대방의 영업의 자유나 기타의 거래활동을 현저히 제한하는 것은 무효이다. (나) ‘부당’한지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 고객의 거래상대방 선택의 자유를 침해하는 정도, 고객의 내용결정의 자유를 침해하는 정도, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. (2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시) (가) 아파트ㆍ상가 분양계약에서 화재보험 가입이 강제되는 경우에도 어느 보험사와 계약을 체결할지 여부는 비용을 부담하는 고객이 결정할 사항임에도 사업자가 지정하는 보험사와 계약을 체결하도록 하는 조항 (나) 소유권이전등기는 고객이 직접 하거나 자신이 선택한 제3자를 통해 할 수 있는 사항임에도 사업자가 지정하는 수임자를 통해서만 이전등기를 하도록 하는 조항 (다) 임차인은 보증금반환청구권을 양도하거나 질권 설정의 방법으로 담보를 제공하여 자금융통을 할 수 있음에도 보증금반환청구권을 타인에게 양도하거나 질권 기타 담보로 제공하는 것을 금지하는 조항 (라) 골프장 등 체육시설 회원가입계약에서 회원의 자격제한기준에 해당하는 경우를 제외하고는 회원권을 다른 사람에게 양도하는 것을 제한할 수 없음에도 회원권을 양도ㆍ양수할 수 없도록 한 조항 라. 사업자가 업무상 알게된 고객의 비밀을 정당한 이유없이 누설하는 것을 허용하는 조항 (1) 위법성 심사기준 (가) 사업자는 고객과의 거래관계에서 고객의 여러 정보를 알게 되는데 이를 업무 이외의 목적으로 사용하거나 특히 외부에 누설하는 것을 허용하는 조항은 고객의 사생활의 비밀과 자유의 보호라는 헌법상 기본권을 침해하는 것으로 무효이다. (나) 고객의 정보를 제공할 정당한 이유가 있는 경우에는 고객의 신용정보제공을 허용하고 있으나 그러한 경우에도 허용요건은 채무불이행ㆍ최고ㆍ고객의 동의 등으로 구체화되어야 하며 제공가능한 정보의 범위도 최소화되어야 한다. (다) ‘정당한 이유’가 있는지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. (2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시) (가) 카드사업자가 신용카드 회원이 규약을 위반하여 채무를 불이행하는 경우 개인 신용정보를 본인의 동의나 최고없이 관련업체에 임의로 제공하는 조항 (나) 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(제32조, 제33조)에 의하면 개인정보유출로 인한 사생활의 비밀 침해의 위험으로부터 고객을 보호하기 위하여 사업자가 개인신용정보 활용시 그 사용목적, 제공범위 등을 제한하면서 개인의 동의가 있는 등 법률이 정한 특별한 사유가 있는 경우에 예외적으로 활용할 수 있도록 규정하고 있음에도 신용카드사나 은행이 개인신용정보 활용에 대한 고객의 동의를 구함에 있어 회원가입신청서에 일률적으로 규정하여 고객이 개인신용정보 활용에 대한 동의여부를 선택할 수 있는 기회를 배제하는 조항(개인정보활용에 동의하지 않으면 카드회원가입 자체가 거절됨) 8. 의사표시의 의제(법 제12조) <img id="107168217"> </img> 가. 일정한 작위 또는 부작위가 있을 때 고객의 의사표시가 표명되거나 표명되지 아니한 것으로 보는 조항 (1) 위법성 심사기준 (가) 계약당사자가 상호 합의하여 결정할 사항에 대하여 사업자의 일방적 의사만을 앞세우고 고객에게 의사표시를 할 수 있는 실질적 기회를 주지 않는 것을 방지하기 위한 조항이다. (나) 고객의 어떠한 작위나 부작위의 행태가 고객의 진정한 의사와는 관계없이 일정한 의사표시의 가치를 가진 것으로 간주하는 경우에는 고객이 알지 못하는 사이에 자기의 행위로 인하여 자신이 불리해지거나 원하지 않는 효과가 발생될 수 있다는 위험을 부담하게 되는 것은 고객에게 부당하게 불리하다. (다) 어떠한 작위나 부작위가 사회통념상 특정한 의사를 표시하는 것으로 인식되고 있는 경우에는 당연히 그에 따른 법률효과가 인정되지만 도저히 특정한 의사를 표시하는 것으로 볼 수 없는 경우에도 약관상 그 의사를 표시한 것으로 간주하는 것은 무효이다. (라) 고객에게 상당한 기간내에 의사표시를 하지 않으면 의사표시가 표명되거나 표명되지 아니한 것으로 본다는 뜻을 명확히 따로 고지하거나 부득이한 사유로 고지를 할 수 없는 경우에는 예외적으로 의사표시 의제조항이 허용될 수 있다. 이 때 ‘고지’는 의사표시를 의제할 필요가 있는 때에 별도로 하는 개별적 고지를 말하고 계약 체결시 교부된 약관에 의한 고지는 해당되지 않는다. (2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시) (가) 가스공급에 사용할 시설의 매매ㆍ임대 등으로 가스사용자가 변경되었을 경우 변경된 가스사용자로부터 명의변경의 신청이 없을 때에는 종전 가스사용자의 모든 권리ㆍ의무를 변경된 가스사용자가 승계하는 것으로 하는 조항 (나) 연대보증계약의 보증기간이 만료된 경우 보증인 또는 카드회원의 탈회 최고나 별도 통지가 없는 한 보증기간이 자동적으로 연장되도록 하는 조항 (다) 고객의 채무불이행시 사업자가 일방적으로 물건을 회수할 수 있고, 이에 대하여 고객은 동의의 의사표시를 한 것으로 간주하는 조항 (라) 고객이 채무를 이행하지 않았다 하더라도 모든 경우에 손해가 발생하는 것은 아닐 뿐만 아니라 손해액에 대한 다툼이 있을 수 있음에도 합리적인 기준도 없이 고객이 채무를 불이행하는 경우에는 사업자에게 유형ㆍ무형의 손해가 발생한 것으로 인정하도록 하는 조항 (마) 카드사의 카드발급기준에 의거 해당 신용카드 발급이 불가능한 경우 고객의 신청서를 다른 카드의 발급 신청서로 갈음한다는 조항 나. 고객의 의사표시의 형식이나 요건에 대하여 부당하게 엄격한 제한을 가하는 조항 (1) 위법성 심사기준 (가) 고객의 의사표시에 부당하게 엄격한 형식이나 요건을 요구함으로써 고객의 의사표시 기회를 사실상 박탈하는 것을 막기 위한 조항이다. 법률ㆍ관습ㆍ계약에 의하여 특별한 방식이 요구되거나 또는 방식을 요구할 특별한 필요가 있는 경우 외에 의사표시의 형식이나 요건을 엄격히 제한하는 조항은 무효이다. (나) 고객에게는 원칙적으로 자신이 원하는 방식에 따라 의사표시를 할 자유가 인정되므로, 당사자에게 신중하게 행위를 하게 하거나 또는 법률관계를 명확하게 하기 위하여 일정한 방식이 필요한 특별한 경우를 제외하고는 의사표시의 방식에 엄격한 제한을 가하여 의사표시 자체를 사실상 곤란하게 하여서는 아니된다. (다) ‘의사표시’에는 본래적 의미의 의사표시 외에 의사의 통지나 관념의 통지도 포함된다. 또한 ‘요건’이란 의사표시의 효력을 발생시키기 위한 실체법상의 요건을 가리키는 것이 아니라 의사표시의 형식과 관련된 요건을 말한다. (라) ‘부당’한지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 의사표시의 성격, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. (2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시) 고객이 진료예약을 취소ㆍ변경하고자 할 경우 병원을 직접 방문하지 않고 다른 방법을 이용하거나 예약 당일에 취소ㆍ변경하더라도 병원에 특별한 불이익이 발생한다고 보기 어려움에도 예약 전일 특정시간까지 내원하여 취소ㆍ변경 절차를 밟도록 하는 조항 다. 고객의 이익에 중대한 영향을 미치는 사업자의 의사표시가 상당한 이유 없이 고객에게 도달된 것으로 보는 조항 (1) 위법성 심사기준 (가) 상대방있는 의사표시는 그 통지가 상대방에게 도달한 때부터 그 효력이 생긴다(민법 제111조 제1항). 이 때 ‘도달’이란 의사표시가 상대방의 사회적 지배 범위내에 들어가 상대방이 일반적ㆍ객관적으로 의사표시의 내용을 알 수 있는 상태에 놓이는 것을 말한다. (나) 실제로 통지가 전달된 바 없음에도 전달된 것으로 의제하여 의사표시의 효력을 발생시킨다면 고객이 알지도 못하는 사이에 고객에게 불리한 효과가 발생할 위험을 지게 되므로 무효이다. (다) 계약의 취소나 해제, 급부변경의 청약, 이행지체를 발생시키거나 시효중단사유가 되는 이행의 청구 등은 고객의 계약상 지위와 급부내용에 중대한 영향을 미치는 의사표시로 볼 수 있다. 반면 거래상황 등 각종 정보의 고지, 상계의 통지, 고객의 요청사항에 대한 승인 등은 고객의 이익에 중대한 영향을 미치는 것은 아니다. (라) ‘상당한 이유’가 있는지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. (2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시) (가) 사업자의 의사표시에 관하여 발신만으로 효력을 발생하게 하거나 연착이나 도착하지 않은 경우에도 통상 도착하여야 하는 때에 고객에게 도착한 것으로 간주하는 조항 (나) 보험회사가 보험계약자 등의 변경된 주소 등 소재를 알았거나 보통 일반인의 주의만 기울였더라면 알 수 있었음에도 이를 게을리 하여 알지 못한 경우에도 보험증권에 기재된 종전 주소지를 의사표시의 수령 장소로 의제하는 조항 (다) 카드회사가 회원의 이해관계에 큰 영향을 미치는 사항들을 변경할 때에는 도달주의 원칙을 준수하여야 함에도 회원규약 변경시 카드회사의 통지 또는 송부서류 등이 연착하거나 도착하지 아니한 경우에도 획일적으로 통상 도착하여야 할 때에 도달한 것으로 간주하는 조항 (라) 고객의 책임없는 사유로 사업자의 의사표시가 도달되지 않거나 연착하는 경우가 있음에도 불구하고, 금융기관의 각종 통지가 보통의 우송기간이 경과한 때에 도달된 것으로 보는 조항 라. 고객의 이익에 중대한 영향을 미치는 사업자의 의사표시에 부당하게 장기의 기한 또는 불확정기한을 정하는 조항 (1) 위법성 심사기준 (가) 고객이 사업자의 의사표시를 지나치게 오래 기다리게 하는 등 고객의 계약상 지위를 불안정하게 만드는 것을 방지하기 위하여 사업자가 어떤 의사표시를 할 수 있는 기한을 부당하게 장기 또는 불확정적으로 정하는 조항은 무효이다. (나) ‘부당’한지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. 9. 대리인의 책임 가중(법 제13조) <img id="107168219"> </img> 가. 위법성 심사기준 (1) 원래 대리인은 본인과 상대방과의 법률관계만을 매개할 뿐 스스로 아무런 책임을 지지 않는 것이 원칙이다. (2) 단순히 계약체결의 대리인이 아니라 계약이행자로서의 지위도 겸하고 있는 경우에는 법 제13조의 대리인에 해당되지 않는다. (3) 대리권 없이 행한 무권대리의 경우에도 그 무권대리인의 사업자에 대한 책임을 법률이 정한 책임범위(민법 제135조)보다 가중할 수 없다. 나. 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시) (1) 고객의 대리인에 의하여 체결된 계약이 무효ㆍ취소로 되는 경우 대리인이 그에 대한 무과실의 손해배상책임을 지도록 하는 조항 (2) 고객이 약관을 이행하지 않을 경우에 대리인이 그 이행 책임을 진다는 조항 10. 소송 제기의 금지 등(법 제14조) <img id="107168221"> </img> 가. 부제소 합의 (1) 위법성 심사기준 (가) 부제소의 합의란 당사자가 소를 제기하지 않겠다고 합의하는 것을 말한다. (나) 소제기라 함은 본안소송과 보전소송 등 강제집행절차에 있어서의 신청까지를 포함한 소송절차상의 일체의 행위를 의미한다. (다) ‘부당’한지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. (2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시) (가) 계약당사자간의 귀책사유를 따지지 아니하고 어떠한 사유로도 일체의 민ㆍ형사상의 책임을 묻지 못하도록 하는 조항 (나) 아파트 공급계약에서 아파트의 구조 및 위치에 따라 조망권, 일조권 등이 침해되거나 소음이 발생할 수 있음을 사전인지하고 계약을 체결하는 경우, 통상의 일반인이 수인할 수 있는 한도를 초과하여 정상적인 주거생활을 심각하게 저해하는 상황이 발생하는 때에는 이의를 제기할 수 있어야 함에도, 이에 대한 이의제기를 금지하는 조항 나. 재판관할 합의 (1) 위법성 심사기준 (가) 관할이란 재판권을 행사하는 여러 법원 사이에서 재판권의 분장관계를 정해놓은 것을 말한다. 이러한 관할제도는 법원간에 재판사무의 공평한 분배를 참작하는 외에 주로 당사자의 편의를 고려하여 정하여진 것이다. (나) ‘부당’한지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 고객에게 불리한 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. (다) 당사자간의 개별적이고 명백한 합의에 의하여 법정 관할법원과 다른 법원을 관할법원으로 정할 수 있으나 약관으로 고객에게 불리한 관할합의조항을 정하는 것은 사업자에게만 유리하고 고객에게는 소제기 또는 응소에 큰 불편을 초래하여 소송을 포기하게 하는 결과를 초래할 수도 있으므로 무효이다. (2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시) (가) 계약과 관련된 소송의 관할법원을 사업자의 소재지 법원 또는 사업자가 지정한 법원(예 : ○○지방법원)으로 정하는 조항 (나) 외국사업자가 국내에서 영업행위를 하면서 계약과 관련된 모든 분쟁에 대한 관할법원을 외국사업자의 본사 소재지 법원으로 정하는 조항 다. 증명책임의 부담 (1) 위법성 심사기준 (가) 증명책임이라 함은 소송상 어느 사실의 존부가 확인되지 않은 때에 당해 사실이 존재하지 않는 것으로 취급하고 법률판단을 받게 되는 당사자 일방의 위험 또는 불이익을 말한다. (나) ‘상당한 이유’가 있는지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 사업자와 고객의 증명의 난이, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. (다) 증명이 곤란한 사실에 대해서는 누가 증명책임을 부담하는가에 따라 소송의 승패가 결정적으로 좌우되므로 약관에 의하여 사업자의 영역내에 속하는 사항을 고객에게 증명하도록 책임을 부담시키는 것은 무효이다. 　 Ⅴ. 재검토기한 「훈령ㆍ예규 등의 발령 및 관리에 관한 규정」에 따라 이 예규에 대하여 2021년 7월 1일을 기준으로 매 3년이 되는 시점(매 3년째의 6월 30일까지를 말한다)마다 그 타당성을 검토하여 개선 등의 조치를 하여야 한다.